정관의 법적 지위와 절대적·임의적 기재사항

정관이란 무엇인가

정관(定款)은 회사의 조직·운영에 관한 근본 규칙을 담은 자치 법규입니다. 흔히 "회사의 헌법"이라 불리는 이유는, 헌법이 국가의 최고 규범인 것처럼 정관이 그 회사 내에서 모든 의사결정의 기준이 되기 때문입니다.

법적으로 정관은 사법상 자치 규범으로서의 성격을 가집니다. 회사와 주주 사이, 회사와 임원 사이의 권리·의무 관계를 규율하며, 상법이 허용하는 범위 내에서 법률보다 우선적으로 적용됩니다.

판례: 정관 위반 처분행위의 효력

정관에 위반한 행위의 효력에 대해 대법원은 명확한 기준을 제시하고 있습니다.

대법원 1993. 6. 11. 선고 92다42330 판결

"주식회사의 정관이나 이사회의 결의는 회사의 내부적인 의사결정에 불과하고 그에 위반한 대표이사의 행위라도 상대방이 그 위반 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우를 제외하고는 무효라고 할 수 없다."

이 판결은 선의의 제3자 보호 관점에서 정관 위반의 한계를 설정합니다. 즉, 정관을 위반한 대표이사의 행위가 있더라도 거래 상대방이 그 사실을 몰랐다면(선의) 해당 거래는 유효합니다. 다만 이는 대외적 효력의 문제이며, 대내적으로 대표이사는 정관 위반에 따른 손해배상 책임을 집니다.

정관의 3단계 분류

상법은 정관 기재사항을 효력에 따라 세 가지로 구분합니다.

절대적 기재사항 8가지 — 상법 제289조

절대적 기재사항은 정관에 반드시 포함되어야 하며, 하나라도 빠지면 정관 전체가 무효가 됩니다. 설립등기 신청 시 등기관이 이를 확인하며, 누락 사실이 발견되면 상업등기법 제26조 제10호(등기할 사항에 무효 원인이 있는 경우)로 각하됩니다.

조문 원문

상법 제289조 (정관의 작성, 절대적 기재사항)

① 발기인은 정관을 작성하여 다음의 사항을 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29, 2001.7.24, 2011.4.14>

1. 목적
2. 상호
3. 회사가 발행할 주식의 총수
4. 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액
5. 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수
6. 본점의 소재지
7. 회사가 공고를 하는 방법
8. 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소
9. 삭제 <1984.4.10>

③ 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다. 다만, 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다. <개정 2009.5.28>

주의: 제9호는 1984년 4월 10일 개정으로 삭제되었습니다. 현행 절대적 기재사항은 8가지입니다.

각 항목 상세 해설

목적 조항 작성 실무

목적 조항은 단순히 현재 사업만 나열하지 말고, 향후 사업 확장 가능성을 고려해 작성해야 합니다.

좁게 쓰는 경우의 문제점: 정관에 없는 사업을 영위하면 대표이사가 정관 위반 책임을 질 수 있고, 사업자등록 시 업종 추가에 제약이 생길 수 있습니다.

일반적인 목적 작성 예시:

1. 소프트웨어 개발 및 공급업
2. 모바일 애플리케이션 개발 및 서비스업
3. 인터넷 정보제공 서비스업
4. 전자상거래업
5. 위 각 호에 부대하는 일체의 사업

마지막에 "위 각 호에 부대하는 일체의 사업" 또는 "위 각 호 관련 사업 일체"를 추가하면 직접 열거하지 않은 부대 사업도 포함됩니다.

공고 방법: 전자공고 선택 시 주의사항

제7호의 공고 방법에서 **전자공고(홈페이지 공고)**를 선택하는 경우, 상법 제289조 제3항 단서에 따라 정관에 구체적인 URL을 명시해야 합니다.

회사의 공고는 회사의 인터넷 홈페이지(www.example.com)에 게재하는 방법으로 한다.
다만, 전산장애 또는 그 밖의 부득이한 사유로 전자적 방법으로 공고할 수 없는 때에는
서울특별시에서 발행하는 ○○일보에 게재하는 방법으로 한다.

도메인을 아직 확보하지 못한 경우에는 일단 관보 또는 일간신문으로 지정하고, 이후 변경등기(정관 변경)를 통해 전자공고로 전환하는 것이 안전합니다.

변태설립사항 4가지 — 상법 제290조

변태설립사항(變態設立事項)이란 정상적인 금전출자 설립 방식과 다른 특수한 설립 관련 약정을 말합니다. 반드시 정관에 기재해야만 효력이 생기며, 구두 약정이나 별도 계약서만으로는 법적 효력이 없습니다.

조문 원문

상법 제290조 (변태설립사항)

다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다.

1. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명
2. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명
4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

각 항목 상세 해설

1호 — 발기인의 특별이익

발기인이 회사 설립에 기여한 대가로 받는 특별한 이익을 말합니다. 예를 들어 특정 발기인에게 일정 기간 동안 이익배당 우선권을 부여하거나, 우선주를 부여하는 경우입니다.

실무 적용: 1인 창업 법인에서는 거의 사용하지 않습니다. 공동창업자 간 지분 협상이 복잡할 때 간혹 활용됩니다.

2호 — 현물출자

금전 대신 부동산, 자동차, 특허권, 저작권, 소프트웨어, 장비 등 현물(現物)로 자본을 납입하는 방식입니다.

1인 창업 법인에서 자주 발생하는 사례:

• 본인이 개발한 소프트웨어의 저작권을 현물로 출자하여 법인 자본금을 구성하는 경우
• 개인 소유 노트북·서버 장비를 현물출자하는 경우

정관 기재 예시:

현물출자자: 홍길동 (주민등록번호: 000000-0000000)
출자 목적물: 영업용 컴퓨터 장비 일식 (시가 평가액 5,000,000원)
부여할 주식: 보통주 100주 (1주당 5만원)

주의 사항: 현물출자는 법원이 선임한 검사인 또는 공인된 감정인의 조사·감정을 거쳐야 합니다(상법 제299조, 제299조의2). 다만 일정 요건(자본금의 5분의 1 이하, 소액 등)을 충족하면 검사인 조사를 생략할 수 있습니다.

3호 — 재산인수 (財産引受)

회사가 성립한 후 특정 재산을 양수하기로 설립 전에 약정하는 것입니다. 예를 들어 발기인이 개인 명의로 보유하고 있던 장비를 법인 설립 후 법인에 매도하기로 미리 약정하는 경우입니다.

변태설립사항으로 분류하는 이유: 설립 전 약정이므로 실제 자산 가치가 부풀려질 위험이 있어 엄격한 규제 대상입니다.

4호 — 설립비용과 발기인 보수

법인 설립 과정에서 발생한 비용(등록면허세, 공증료, 법무사 비용 등)을 회사가 부담하기로 정관에 기재하거나, 발기인이 설립 작업에 대한 보수를 받는 경우입니다.

실무적 중요성: 설립비용이 소액인 일반적인 경우에는 굳이 정관에 기재하지 않아도 무방합니다. 다만, 법인 비용으로 세무 처리하려면 정관 기재가 필요할 수 있습니다.

정관의 효력발생과 공증 면제 — 상법 제292조

조문 원문

상법 제292조 (정관의 효력발생)

정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립(發起設立)하는 경우에는 제289조제1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.

원칙: 공증인 인증 필요

정관은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 효력이 생깁니다. 공증을 받지 않은 정관은 무효이므로, 이를 기반으로 한 설립등기 신청도 각하됩니다.

공증은 전국 공증사무소 또는 법무사 사무소에서 받을 수 있으며, 비용은 통상 10~20만원 수준입니다.

예외(공증 면제): 두 가지 조건 동시 충족 필요

상법 제292조 단서는 다음 두 가지 조건을 모두 충족할 때 공증 없이 정관 효력이 발생한다고 규정합니다.

두 조건 중 하나라도 충족되지 않으면 공증이 필수입니다.

발기설립이란?

**발기설립(상법 제295조 제1항)**이란 발기인이 설립 시 발행하는 주식 전부를 인수하는 방식입니다. 1인 창업자가 주식 전부를 본인 명의로 인수하는 것이 대표적인 발기설립입니다.

반면, 발기인 이외의 일반 공중(公衆)으로부터 주주를 모집하는 모집설립 방식은 이 예외 조항이 적용되지 않아 공증이 필수입니다.

공증 면제 정리표

공증 면제 시 효력 발생 요건

공증을 받지 않는 경우, 정관의 효력은 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명한 시점에 발생합니다(상법 제289조 제1항 준용).

실무적으로는 정관 말미에 다음과 같은 서명란을 구성합니다:

위 정관을 작성하고 발기인 전원이 기명날인(또는 서명)합니다.

20  년   월   일

발기인: 홍길동  (인)
주민등록번호: 000000-0000000
주소: 서울특별시 ○○구 ○○로 000

임의적 기재사항

임의적 기재사항은 법률이 강제하지 않지만, 정관에 기재하면 법적 구속력이 생기는 선택 사항입니다. 기재하지 않으면 상법의 원칙 규정이 적용되거나, 별도의 주주총회 결의가 필요해집니다.

주요 임의적 기재사항

임의적 기재사항과 세무 리스크

임의적 기재사항 중 임원 보수와 퇴직금 조항은 세무적으로 매우 중요합니다.

• 임원 보수: 정관 또는 주주총회 결의 없이 대표이사에게 보수를 지급하면, 과세당국이 이를 이익처분(상여)으로 보아 법인 비용으로 인정하지 않습니다(법인세법 시행령 제43조 제2항).
• 임원 퇴직금: 정관에 퇴직금 지급 기준을 명시하면 해당 금액 전액이 손금(비용)으로 인정됩니다. 정관 미기재 시 연 총급여액의 1/10 × 근속연수 한도 초과분은 손금불산입됩니다(법인세법 시행령 제44조 제4항).

임원 보수·퇴직금 정관 조항 설계의 구체적인 방법은 챕터 05에서 다룹니다.

정관 누락 시 리스크 요약

절대적 기재사항 누락 → 설립등기 각하

절대적 기재사항 8가지 중 하나라도 빠지면, 상업등기법 제26조 제10호("등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우")에 해당하여 설립등기 신청이 각하됩니다.

각하 후 재신청 시:

• 등록면허세가 재부과됩니다.
• 2주 등기 기한(상법 제317조)을 초과할 경우 과태료 위험이 생깁니다.

변태설립사항 미기재 → 해당 약정 무효

현물출자, 재산인수 등 변태설립사항을 정관에 기재하지 않은 채 구두로 약정하거나 별도 계약서만 작성하면, 그 약정은 법적으로 효력이 없습니다. 이 경우 현물출자를 한 발기인은 주식을 받을 권리를 주장할 수 없게 됩니다.

임의적 기재사항 누락 → 세무 리스크

임원 보수·퇴직금 조항이 없는 경우:

• 대표이사에게 지급한 보수가 손금으로 인정받지 못할 수 있습니다.
• 퇴직금이 세무상 한도를 초과하면 초과분이 법인세 과세 대상이 됩니다.
• 1인 법인 대표이사의 경우 특히 주의가 필요합니다.

챕터 05에서 임원 보수·퇴직금 정관 조항 설계와 세무 리스크 대응 방법을 상세히 다룹니다.

정관 작성 단계별 체크리스트

정관을 작성하기 전에 아래 항목을 먼저 결정합니다.

설립 전 결정 사항

정관 작성 후 확인 사항

요약: 이 챕터에서 기억할 4가지

1. 절대적 기재사항 8가지는 상법 제289조에 규정되어 있으며, 하나라도 빠지면 정관 무효 → 등기 각하입니다.
2. 변태설립사항(현물출자·재산인수·발기인 보수·설립비용)은 정관에 기재해야만 효력이 생깁니다(상법 제290조).
3. 공증 면제는 "자본금 10억원 미만 + 발기설립" 두 조건을 동시에 충족할 때만 가능합니다(상법 제292조). 두 조건 중 하나라도 충족하지 못하면 공증인 인증이 필요합니다.
4. 임의적 기재사항(임원 보수·퇴직금 조항 등)은 법적 의무는 아니지만, 세무상 손금 인정을 위해 필수적으로 포함해야 합니다 → 챕터 05 참조.